时光竟然可以倒流,这是不是一个笑话?近日,在安徽省滁州市南谯区法院就出现了这样一件蹊跷事:因为出现工程欠款纠纷,承建方滁州市志明建设投资集团有限公司将发包方淮海特变电(滁州)有限公司告上法庭,案件由南谯区法院民一庭法官刘小梅审理。令人感到不解的是,法院传票的签发日期是2016年9月26日,但是要求的开庭时间却是2016年9月8日上午9时30分。“法院的如此做法,让我方淮海特变电(滁州)有限公司的代理律师感到无所适从,难不成刘法官可以让时光倒流来审理案件?并且刘法官竟然在我方代理律师未到庭的情况下,就做出一审判决,判决发包方淮海特变电(滁州)有限公司败诉。因为刘小梅法官的违规判案,导致我公司工程建设至今停滞不前,公司损失上千万元。”淮海特变电(滁州)有限公司的公司董事长王洪军如是说。
王洪军告诉记者, 2015年6月22日,滁州市志明建设投资集团有限公司(以下简称志明公司)与淮海特变电(滁州)有限公司(以下简称淮海特公司)签订一份《建设工程施工合同》,约定淮海特公司(甲方)将其一期项目1#厂房、仓库,2#厂房、仓库土建、钢结构建设工程发包给志明公司(乙方)施工,合同价款为一次性包死价695万元等。
同日,双方又签订一份《补充协议》,约定开工日期为2015年6月28日,竣工日期2015年11月27日,具体内容按合同约定执行。该工程共分五期付款:在1、2号厂房及仓库地面基础达到±0以上,将1、2号厂房做好水泥地面及仓库毛坯水泥地面,并达到验收合格要求,经发包方授权代表、监理方及其他相关单位确认,验收合格后,并提供等额税票,具备付款条件十个工作日付合同总额的5%,即347500元;1、2号厂房的主钢梁、钢柱、行车梁等全部钢结构材料进场验收合格后,并提供等额税票,具备付款条件十个工作日付合同总额的15%,即1042500元;1、2号仓库框架楼封顶,1、2号厂房钢结构屋面瓦封顶、墙面瓦安装完毕经过相关单位验收合格后,并提供等额税票,具备付款条件十个工作日付合同总额的30%,即2085000元; 全部竣工后,承包方提供全部竣工资料,书面申请验收时,发包方在一周内组织当地有关主管部门,经过发包方、承包方、监理方及相关部门验收合格,出具合格报告,并具备甲方下一步再装修的施工条件,承包方提供合同全额税票和竣工资料后,具备付款条件 十个工作日付合同总额的45%,即3127500元;合同总额的5%即347500元作为质保金,质保期一年内如有质量问题及时给予维修及更换,质保期自双方竣工交接之日起一年,质保合格并质保期满后无息支付等。
补充协议还约定承包方(乙方)除暴风雨、地震等不可抗力外的工期延误违约责任:工期每延期一天,罚款伍仟元整人民币;自合同签订之日起乙方无论何种原因(除雨、雪、不可抗力外)影响工程进度,未按约定的时间达到进度和竣工,则视为乙方违约在先,并且自愿终止合同,甲方有权另外选择承包方,乙方原来投入未付款部分无论数额大小都作为违约金,且乙方自愿赔偿给甲方,乙方并在三个工作日内撤出施工现场,若乙方未及时撤出施工场地影响甲方再次施工,则视为严重违约,并赔偿甲方人民币壹佰万圆整(¥1000000.00)元。
2015年6月28日,该项目举行开工仪式,甲、乙双方以及苏滁现代产业园的有关领导出席了开工仪式,地方媒体也对这次开工仪式进行了报道,随后乙方进入施工现场进行放线,挖槽。2015年9月21日,甲方为该工程办理了建筑工程施工许可证。
据王洪军讲,由于志明公司没有自己的施工队伍,导致工程进展缓慢,到了2015年11月27日,志明公司并没有按照合同约定如期竣工。因为天气寒冷,淮海特公司担心志明公司继续施工则无法保证工程质量,遂于2015年12月30日下发停工通知书,要求志明公司停工。在这种情况下,志明公司仍然加班加点抢赶工期,直到2016年1月15日才停止施工,在此时间段做的工程出现裂缝、渗水等质量问题(有图为证)。
2016年3月4日监理单位(安徽立地工程咨询有限公司)拟组织双方对1、2号厂房主体进行验收,但淮海特公司拒绝到场验收。对此,淮海特公司董事长王洪军给出的理由是:一是工程已经出现逾期,如果进行验收即视为对工程未逾期的认可;二是工程进度仍然未达到合同约定付款的要求;三是工程出现裂缝、渗水等质量问题。
2016年3月11日、2016年3月17日,志明公司分别向苏滁现代产业园管委会发书面《报告》,要求管委会督促淮海特公司配合验收。
根据志明公司提供的起诉状资料显示:志明公司向滁州市南谯区法院提起诉讼的原因是其与淮海特公司多次协商,讨要工程款未果,故诉至法院,请求解除2015年6月22日与淮海特公司签订的《施工合同》及《补充协议》;淮海特公司支付工程款5300698.37元及资金占用费(从志明公司起诉之日起,按年利率6%计算至清偿之日止);志明公司对1#、2#仓库及厂房享有优先受偿权;淮海公司承担本案诉讼费用。
随后,淮海特公司提起反诉,反诉理由为:2015年6月22日,淮海特公司与志明公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》,约定淮海特公司将公司一期项目1#厂房、仓库,2#厂房、仓库土建、钢结构建设工程发包给志明公司,总工程款执行一次性包死价695万元,约定开工日期为2015年6月28日,竣工日期为2015年11月27日,同时补充协议约定了工程款的具体支付条件及款额。合同签订后,志明公司于2015年6月28日按期开工,开工2个月有余,工程进度始终进展缓慢,经淮海特公司多次催促,志明公司勉强加快进度。施工过程中,志明公司无法按照合同约定的工期竣工,至2016年3月6日仍未完工,现志明公司将工程搁置,已给淮海特公司正常投产产生极大影响,其行为违背了合同约定和商事活动的基本诚信原则,给淮海特公司造成了巨大的经济损失,且损失仍在不断扩大,故淮海特公司提起反诉,请求:1、志明公司继续履行《建设工程合同》;2、志明公司支付违约金100万元;3、赔偿损失100万元(政府奖励60万元及其他暂计40万元);4、反诉费等费用由志明公司承担。
南谯区法院民一庭法官刘小梅经审理后,于2016年10月14日做出如下判决:本案的争议焦点1、志明公司是否享有合同解除权;2、志明公司是否存在延误工期的违约行为;3、安徽恒信造价咨询有限公司作出的鉴定结论能否采信。
本院认为:1、淮海特公司将案涉工程发包给志明公司施工,双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均是双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效,双方当事人应依照合同约定全面履行合同义务。而 志明公司在涉案工程主体完工后,通过多种途径要求淮海特公司验收厂房主体工程,经监理单位组织,淮海特公司拒不验收,导致案涉工程停工至今,淮海特公司怠于验收工程、未按期支付工程进度款的违约行为致使不能实现建设工程施工合同的目的,故对志明公司要求解除合同的诉讼请求本院予以支持,对淮海特公司要求继续履行合同的反诉请求本院不予支持。
2、首先,根据法律规定,建筑工程开工前,建设单位应当向有关主管部门申请领取施工许可证,而案涉工程直至2015年9月 21日才领取施工许可证,且志明公司于2015年9月22日即向监理单位申报开工,监理单位经审查认为已具备开工条件,请建设单位即淮海特公司确定开工日期,而淮海特公司至今未签发开工令,故志明公司提前进场行为应认定为施工准备,不能认定为工程开工;其次,淮海特公司分别于2015年12月28日、2016年3 月3日向志明公司发出停工、复工通知,此间工期顺延,在整个施工过程中淮海特公司从未提到工期延误的事实;再次,在志明公司施工过程中,淮海特公司存在怠于验收、未按期支付工程款等行为,故即使存在施工进度不符合要求的行为,淮海特公司应自行承担责任。综上,淮海特公司以志明公司存在逾期施工为由不付工程款的意见不能成立,进而其要求志明公司承担违约金及赔偿损失的主张亦缺乏依据,本院均不予支持。
3、由于安徽恒信造价咨询有限公司系本院委托、双方当事人共同选定的有资质的鉴定机构,其依据建设工程施工合同、补充协议、投标报价书、工程进度审查情况报告、施工图纸对案涉工程的未完成工程量造价作出的鉴定结论,是经现场勘验后双方签字确认工程量,后向双方征询意见后作出的,客观真实,程序合法,本院予以采信。经双方确认,淮海特公司已支付工程款1042500元,而志明公司未完成工程量造价为606801.63元,由于合同约定案涉工程为固定价款,故淮海特公司应向志明公司支付工程款 5300698.37元(6950000元-1042500元-606801.63 元),由于淮 海特公司未及时支付该工程款,其应自本案起诉之日起,按年利率6%向志明公司支付资金占用期间的利息。
4、根据法律规定,淮海特公司未按照合同约定支付工程款的,志明公司可以催告淮海特公司在合理期限内支付工程款,逾期不支付的,可以与淮海特公司协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
综上,依照《中华人民共和国建筑法》第七条,《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十九条、第二百八十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定,判决如下:
一、解除原告(反诉被告)滁州志明建设投资集团有限公司与被告(反诉原告)淮海特变电(滁州)有限公司于2015年6月22 日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》;
二、被告(反诉原告)淮海特变电(滁州)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)滁州志明建设投资集团有限公司工程款5300698.37元及利息(自2016年3月22日起,按年利率6%计算至工程款实际付清之日止);
三、如被告(反诉原告)淮海特变电(滁州)有限公司未在上述期限内履行上述债务,则原告(反诉被告)滁州志明建设投资集团有限公司可以申请人民法院将该工程依法拍卖,上述工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿;
四、驳回被告(反诉原告)淮海特变电(滁州)有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50700元,反诉费11400元(已减半收取),由被告(反诉原告)淮海特变电(滁州)有限公司负担。
对于法官刘小梅的如此判决,淮海特公司董事长王洪军及其代理律师认为刘小梅有“葫芦僧判断葫芦案”之嫌,王洪军给出的理由如下:
一、对本案争议的开工日期的认定。一审判决认定“淮海特公司至今未签发开工令,故志明公司提前进场行为应认定为施工准备,不能认定为工程开工”是错误的。淮海特公司在一审中举证了《建设工程施工合同》、《补充协议》、志明公司的《承诺书》、《监理例会会议纪要》、《钢筋原材料检测报告》、后又补充举证了志明公司提交的《预拌混凝土出厂合格证》一组、《材料检测报告》一组、《水电供应协议书》、安徽中宏保安服务有限公司《实际开工日的见证》、淮海特变电(滁州)有限公司正式开工仪式开幕致辞,《安徽省工程建设监管和信用管理平台工程信息》、《施工日志》、 以上证据均共同证实志明公司承建的淮海特公司的1#2#号厂房和仓库的开工日期是2015年6月28日。从举行开工仪式后,施工人员进场、进行了基础放线、开挖基础、验槽浇捣混凝土以及浇筑框架、二层以上地面,尤其是对基础完成至正负0时,淮海特公司与志明公司相关人员对基础部分进行了验收,对钢结构材料进场双方均共同进行了检测验收并对工程施工的各项环节召开了监理会议,上述事实并不属于一审判决认定的是施工前的准备范围,所谓施工前准备,是指施工现场“三通一平”,临时设施的条件是否具备符合开工条件的要求。因此实际开工日期应是2015年6月28日,这是无可争议的事实。
其次,颁发施工许可证是建设行政机关监督管理建筑市场的具体行政行为之一,不能等同于实际开工日期,双方在“合同”中的开工日认定是双方真实意思表示,并在实际行为中已经履行。一审判决以行政行为批准的施工许可证的日期为前提,认定实际开工日,必然导致事实不清,违反了以事实为依据的裁判原则。同时假设依据一审判决认定的开工日为2015年9月22日,那么,工程进度款的计算节点以及未完成的工作量鉴定结论均应该以2015年9月22日以后完成的工作量为鉴定依据和给付工程款为依据,实际上一审判决并没有这么做。
再说当下许多地方政府为了所谓的政绩将企业招商过来,对大多数企业都是采取先“上车后补票”的操作模式;在中国的农村,绝大多数的房屋建设压根就没有办理施工许可证,若出现类似纠纷,按照刘法官的逻辑推理,又该如何宣判?
淮海特公司一审中举证的《公证书》,该证据效力大于其他证据,应该能成为证明志明公司延误工期的违约行为和未完成的工程量证据之一。
二、志明公司要求淮海特公司以实际完成的工程量支付工程款的说法是否成立。根据淮海特公司与志明公司签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议》的约定,双方已对1#、2#厂房及仓库地面基础达到正负0以上,验收合格后第一次付款节点347500元,已经结算,转化为质保金,第二次付款1042500元已经支付,结算完毕,第三次付款节点,因为主体没有完成,且没有经过验收,是否合格还是未知数,这是双方发生重大分歧的焦点,淮海特公司认为没有达到主体验收的条件,而志明公司认为淮海特公司故意推迟验收,才发生纠纷,事实并非如此。淮海特公司一审提交的公证书明确反映主体没有完工,不具备验收条件。而志明公司胡国章采取了欺骗手段,将《工程进度审查情况报告》骗取淮海特公司的工作人员盖章签字,在此过程中,有关证据显示:滁州市苏滁产业园管委会副主任周仁君也签了字,并写明工作单位苏滁产业园管委会,周仁君此时发现不妥,强行在签字现场烧毁。明明是志明公司的随行人员配合周仁君烧毁的,反而串通证人苏滁产业园管委会副主任周仁君证明是淮海特公司的工作人员烧毁。既然有烧毁的事实,说明《工程进度审查情况报告》是违背双方认同的,则其内容被安徽恒信造价咨询有限公司鉴定其评估价是无效的,而刘小梅法官依然作为案涉依据使用,来作出一审判决内容,实际是矛盾的。并且该报告用手机拍照,将拍照后复印件上再签署志明公司胡国章的名字,再作为双方的意思表示,实际是造假行为,如果真是淮海特公司烧毁,怎么可能让志明公司拍照?综上所述,该工程主体没有经过双方验收合格,不具备付款条件,并不是淮海特公司违约。第四次付款条件是“整个项目全部竣工后,志明公司提供全部竣工资料,书面申请验收……出具合格报告,提供全额税票和竣工资料,具备付款条件时十个工作日付合同总额的45%,本次付款3127500元”,因此,第四次付款完全没有达到合同约定的条件。淮海特公司已在一审中发表了充分意见,而志明公司通过解除合同的手段扣除局部未完工程量,(鉴定部分)达到要求淮海特公司支付志明公司自认为已完成的工程量的工程款,显然是不能成立的,志明公司延误工期已构成违约,不但没有受到法律追究,反而一审判决全面保护其诉求,无视双方合同约定第四次付款条件,做出错误的判决。
再则,根据“合同法”第269条规定,应该是承包人先履行完工义务,发包人后履行付款义务,本案涉及的工程项目到第三个支付工程款的节点就发生了纠纷,并且没有进行主体验收,也没有达到双方约定的第四个支付工程款的节点, 一审判决就用简单的加减法方式,判决淮海特公司支付该工程款,完全是主观 臆断,不负责任的做法。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题解释(二)》第十条规定:建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程合格的,上诉人应当按约定支付相应的工程价款,已经完成的建设工程质量不合格的,参照该司法解释第三条解释,即修复后的建设工程经竣工验收合格,支持发包人的修复费用,不合格的不支持承包人支付工程价款的请求。结合本案看,志明公司完成的工程量从主体开始均没有经过质量验收,更谈不上项目竣工验收,在不知该完成的工程量是否符合国家质量标准的情况下,一审判决适用的法律与事实严重不符,要求淮海特公司支付第三、第四节点 的工程款是不能成立的 。
三、关于淮海特公司反诉要求志明公司继续履行合同是否成立。淮海特公司一审提供的证据材料,均认为是志明公司违约延误工期是成立的,按合同约定,应承担违约责任,并不是淮海特公司故意拒绝支付工程款。
四、一审程序违法。第一次开庭,淮海特公司委托代理律师参与诉讼,但在庭审后,一审法官在淮海特公司不知情的情况下,擅自帮助志明公司搜集证据,且对造价鉴定人员不安排出庭接受质询,后进行第二次开庭,开庭传票签发时间是2016年9月26日,淮海特公司于9月27日收到传票,传票中的开庭时间却是2016年9月8日。淮海特公司接到传票后,发现早已过了开庭时间,因此无法参加庭审。而在案件复印卷宗中淮海特公司代理律师却发现第二次开庭时间明确记录为2016年10月8日。一审第二次开庭,主要是质证法庭调取的证据,故意不让淮海特公司参加,以剥夺淮海特公司对该证据的质证权,因此,一审程序严重违法 ,
五、关于造价鉴定问题。一审中,在法院委托下,对未完工程量进行造价鉴定,但该鉴定只是按照刘小梅法官的要求和恒信公司现场工作人员诱导式询问来做出的局部未完成工程的成本评估,而不是封口合同全部的未完成工程造价评估,因而得出的评估价值有严重错误,而一审刘小梅法官还是记录在案卷,并依此依据作出一审判决,故一审判决严重袒护施工方志明公司,属于典型的地方保护主义。另外,因志明公司胡国章用手机拍照的复印件做出的签名假材料,被刘小梅法官认为是双方的,将其作为评估价依据,实在谎唐至极。因此淮海特公司又单方委托合肥诚公工程造价咨询有限公司做出的《工程建设估算报告》,按照施工图纸和现场情况,做出未完成未施工工程量是1284945.94元,而法院委托鉴定的未完成未施工工程量是606801.63元,两者相差678144.27元,达2倍之多,因此淮海特公司提出合理的怀疑并不违法,况且志明公司承建的工程有施工图纸等资料,已完成的建筑物在施工现场,估算方法有合同约定的定额标准,应该能估算清楚。一审法官刘小梅以简单的方式不采信淮海特公司提交的《工程建设估算报告》,有失公平公正,侵犯了淮海特公司的合法权益。
王洪军告诉记者,淮海特公司是滁州市苏滁现代产业园的招商引资项目,该项目预计投资1.1亿元,占地32亩,该项目建成以后,主要从事特种变压器生产、安装以及高低压配电成套设备的生产和安装等,预计年交利税上千万元。自从其公司与志明公司因为工程建设纠纷对簿公堂后,公司不仅没有半点利润,还损失近千万元。尤其令他心寒的是地方个别官员为了一己私利,落井下石,串通志明公司和法官刘小梅联合做伪证,导致其公司败诉。王洪军向记者提供了他所掌握的证据资料来证明他以上的说法。
据悉,由于王洪军对一审判决不服,已经向滁州市中级人民法院提起上诉,案件正在审理中。
对此,记者也将持续关注。